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　　趙衡
　　 袁博
　　 曾智紅
　　門診問題:影視作品如何避免侵權?
　　門診專家:
　　上海市第二中級法院法官袁博
　　上海漢路律師事務所主任曾智紅
　　專家觀點:
　　◇法院之所以判定《宮鎖連城》與《梅花烙》整體上實質近似，侵害的是“改編權”，是因為《宮鎖連城》與《梅花烙》整體情節排布及推演過程基本一致，但仍然在部分情節的排布上存在順序差異
　　◇當改編作品再演繹涉及到原始作品著作權時，需要獲得改編作品著作權人和原始作品著作權人的雙重授權
　　◇正因為專家輔助人具有類似當事人的律師身份的人身屬性，因此，法庭安排其與原告代理同席而坐
　　◇對改編作品行使包括攝製權在內的再次演繹的權利時，須受原始作品著作權人的制約
　　本報4月26日報道的瓊瑤訴於正案有了下文。12月25日下午，北京市第三中級法院一審宣判:被告於正(餘徵)向原告瓊瑤(陳喆)公開賠禮道歉、消除影響，於正和其他4名被告向瓊瑤連帶賠償500萬元。於正不服，表示上訴。
　　法院為何認定近似作品構成侵犯改編權而非複製權?影視作品該如何避免侵權?庭審中出現的專家輔助人起何作用?本報記者採訪了上海市第二中級法院法官袁博、上海漢路律師事務所主任曾智紅。
　　為何侵犯的是改編權而不是複製權
　　記者:從媒體報道的情況可知，法院認定原被告作品構成實質近似，既然實質“近似”，為何判決被告侵犯原告作品的“改編權”而不是“複製權”?
　　袁博:複製權和改編權在著作權法上是有嚴格區分的。複製權是著作權財產權利中最為核心的權利，是指著作權人享有的製作作品複製件的權利。而改編權是演繹權的一種。演繹權是指在保留原來作品基本表達的前提下，在原有作品基礎之上創作新作品並加以後續利用的權利，包括翻譯、改編、攝製和彙編等權利。改編權其實是指改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。
　　法院之所以判定《宮鎖連城》與《梅花烙》整體上實質近似，侵害的是“改編權”，是因為《宮鎖連城》與《梅花烙》整體情節排布及推演過程基本一致，但部分情節的排布存在順序差異。在原告就小說《梅花烙》及劇本《梅花烙》分別列舉的被剽竊的17個橋段及21個橋段(包括偷龍轉鳳、次子告狀親信遭殃、公主下嫁、皇上賜婚多日不圓房等)中，經法院審理認可的構成實質性近似的情節只有9處。而且，《宮鎖連城》在臺詞等作品元素上也與《梅花烙》存在明顯區別，這說明《宮鎖連城》並非單純地對《梅花烙》進行機械地全面複製，而是在保留原作基本表達的基礎上又有了新的改變、刪減，從而形成了具有自己獨創性表達的新作品，而這樣的作品就是“改編作品”。但要出版、發行改編作品，必須得到原作權利人的許可，否則，就會侵犯原作權利人的“改編權”。改編作品產生的原因，源於優秀作品往往有二次開發或者多次開發的需要，通過這種開發，增加了著作權人控製作品利用和擴展作品市場的機會。例如，一部暢銷小說問世後，可以被改編成漫畫、製作成網絡游戲等。
　　曾智紅:構成改編作品需要具備兩個條件，第一個條件是利用原始作品的表達。如果沒有利用原始作品的表達，或者只是利用了原始作品的思想，則不屬於著作權法意義上的改編。第二個條件是包含有演繹者的創作。在利用他人表達的基礎上，改編者進行了再創作，改編的結果和原始作品相比具有獨創性，符合作品的要求。如果僅僅利用了原始作品的表達，但是沒有改編者的創作，沒有形成新的作品，也不構成改編作品。必須指出的是，由於借鑒了原始作品的表達，因此，改編作品所要求的獨創性通常要高於原始作品。
　　記者:法院還認定電視劇拍攝方也構成侵權，這意味著對改編作品的攝製也要得到原作者的同意。
　　袁博:是的。就本案來看，《宮鎖連城》本身構成對瓊瑤《梅花烙》改編權的侵犯，而在這個改編作品基礎上形成的攝製作品，自然是“毒樹之果”。事實上，即使《宮鎖連城》劇本可以得到瓊瑤授權改編創作，對《宮鎖連城》劇本的再次利用(例如攝製、彙編等)還是需要得到瓊瑤的再次授權，這是由改編作品的兩個構成條件所決定的:一方面，改編作品在表達方面與原始作品具有一脈相承的共同性和依附性，由於與原始作品具有相似的表達形式和共同的作品元素，使改編作品較之新作品而言具有與原始作品緊密的聯繫和顯著的依賴。另一方面，由於改編作品具有再創作的性質，在原始作品的基礎上加入了新的獨創內容，使得其區別於對原始作品的抄襲。正如有的學者所說，改編作品的特點就在於它既保留了原始作品的基本表達，又包含了改編者的獨創性勞動成果。
　　曾智紅:由於改編作品的雙重屬性，決定了其權利行使也具有兩面性:一方面，改編作品的著作權人享有著作權法第10條規定的發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、複製權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播、攝製權、改編權、翻譯權、彙編權等權利;另一方面，由於改編作品具有與原始作品“求同存異”的特殊屬性，使得改編作品的著作權與原始作品的著作權存在重合的部分，因而在行使時也必然受到原始作品著作權的制約和影響。我國著作權法第12條規定，改編、翻譯、註釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、註釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。這條規定暗含了這樣一條規則:改編作品著作權的行使，實際上是由改編作品和原始作品著作權人共同控制，而且在這個共同控制的關係中，原始作品的著作權人起著決定性的作用。例如，某人經過南派三叔同意將《盜墓筆記》小說改編成漫畫，對漫畫作品享有著作權。但是，如果未取得小說著作權人的同意，就不得對漫畫再改編成網絡游戲或其他形式的作品，因為漫畫中含有小說作品中的獨創表達元素(如小說人物姓名、故事情節等)，而這些元素必須受到小說著作權人的專有控制。之所以不承認改編作品的獨立地位，主要在於改編權的行使實質上是對原始作品的變化性使用，因此改編權應受到原始作品著作權的控制。由於改編作品與原始作品具有共同的表達元素，儘管改編作品本身並不能完全替代原始作品，但改編作品的權利行使如果不受限制，就很可能在客觀效果上擠壓原始作品的市場份額，從而威脅原始作品著作權人對其作品獨創性表達元素的專有。
　　影視作品該如何避免侵權
　　記者:對改編作品再次演繹(例如拍攝成電影)需要遵循什麼規則才能避免侵權?
　　袁博:對改編作品行使包括攝製權在內的再次演繹的權利時，須受原始作品著作權人的制約，即在法律上負有不得侵犯原始作品著作權的義務。第一，再次演繹中未包含原始作品的表達元素，不需要原始作品著作權人授權許可。改編作品的表達元素由兩部分構成:原始作品的表達元素和新創作的表達元素。因此，在改編作品中，至少存在兩個著作權:一是原始作品的著作權，二是進行改編創作作品本身的著作權。就改編作品本身的著作權而言，其權利範圍僅限於再創作部分。顯然，對於改編作品中新的表達元素，改編作品權利人可以自由控制而無須取得原始作品權利人的許可。例如，本案中，被告有權自由利用不同於原告作品的臺詞和自己獨創的情節，無須再得到原始作品著作權人的授權許可。第二，再次演繹中雖包含原始作品的表達元素，但該元素並非由原始作品著作權人壟斷，不需要原始作品著作權人授權許可。原始作品的表達元素可以細分為兩類———非獨創性元素和獨創性元素。對於非獨創性元素(例如宮廷劇中的常見橋段)，屬於共有領域，並不專屬於原始作品著作權人，因此同樣可以自由使用而不需要得到原始作品著作權人的許可。第三，再次演繹中包含原始作品的未進入公有領域的獨創性表達元素，一般需要得到原始作品權利人的許可。為了尊重著作權人對其作品的控制和利用，對於原始作品的未進入公有領域的獨創性表達元素的利用，一般要得到原始作品著作權人的授權許可，否則就構成了對原始作品著作權的侵犯。例如，本案中，法院認定的9處體現了瓊瑤原創性的勞動，具有顯著的獨創性，屬於專屬的表達元素，因此，如果《宮鎖連城》的拍攝涉及到這些元素時，必須要得到瓊瑤的授權許可。
　　曾智紅:要特別重視改編作品的“雙重授權規則”，即當改編作品再演繹涉及到原始作品著作權時，需要獲得改編作品著作權人和原始作品著作權人的雙重授權;反之，當改編作品再演繹並不侵犯原始作品的著作權時，就不需要獲得原始作品著作權人的授權。司法實踐中，很多電影製片人，往往是根據劇本、漫畫、視頻等改編成電影，而這些劇本、漫畫、視頻作品很可能是根據他人的文字作品或其他形式的作品改編。電影製片人一方面要儘量調查瞭解製片的基礎是否存在著作權權源上的瑕疵;另一方面也可以通過合同約定，如果出現侵權後果時的內部責任承擔份額，這樣才能減少可能存在的經濟損失。
　　專家輔助人在案件審理中發揮了怎樣的作用
　　記者:著名編劇、中國電視劇編劇工作委員會常務理事汪海林在法庭上作為專家輔助人參與庭審，就“情節、橋段、思想、表達”等作出專業說明，給公眾留下深刻印象。那麼，什麼是專家輔助人?
　　袁博:在科學技術日新月異的今天，裁判者需要查明的案件事實越來越多地超出自身的知識範圍。為了保障裁判的公正和客觀，裁判者不得不求助於那些在案件所涉領域中具有豐富經驗或知識的人，專家輔助人制度在此背景下應運而生。專家輔助人，是指那些在科學、技術以及其他專業知識方面具有特殊的專門知識或經驗的人員，根據當事人的聘請並經法院准許，出庭輔助當事人對訴爭的案件事實所涉及的專門性問題進行說明或發表意見和評論。民事訴訟法第79條規定:“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。”專家輔助人出庭、發表意見，有利於保障當事人和法官對不熟悉的鑒定意見或專業問題進行審查併發現其中的不足，確保案件審理客觀公正。
　　記者:專家輔助人對庭審起什麼作用?
　　袁博:與證人相比，證人因為知曉案件客觀事實，負有如實陳述案件事實的義務。而專家輔助人並無參與案件的法定義務，僅是因為知曉某種專門知識而受邀參與庭審。與鑒定人相比，對鑒定人的委托不能以個人名義委托，而專家輔助人則無此限制。與代理人相比，代理人在訴訟地位上可以完全代表一方當事人，而專家輔助人僅能代表一方當事人的專業知識。專家輔助人在訴訟中的作用是協助當事人就有關專門性問題提出意見或對鑒定意見進行質證，回答審判人員和當事人詢問，與對方當事人申請的專家輔助人對質等活動也是圍繞對鑒定意見或專業問題意見展開的。專家輔助人作為鑒定人制度有效的補充，能為當事人提供更多額外的證據手段，這樣的設計有利於案件審理者對訴訟中涉及到的專業問題作出更為可信的判斷。
　　曾智紅:專家輔助人作出的陳詞效力不是自始產生，而只能起到強化證據屬性的作用，需要被法庭採納才發生效力，即由法官通過程序認證後決定。專家輔助人一般不得就具體案情作出傾向性表達，只能就行業的專業問題作出說明。一般認為，專家輔助人具有雙重身份，一方面具有類似(但不等於)當事人證人的作用，幫助法官查明案件事實客觀情況;另一方面又具有類似於當事人的律師身份，他們都為委托人服務。專家輔助人就是為了保證當事人有效行使對鑒定人進行交叉詢問的權利，法律允許其分別聘請具有專門知識的輔助人為本方當事人的利益進行一系列訴訟活動的訴訟參與人。正因為專家輔助人具有類似當事人的律師身份的人身屬性，因此，本案法庭安排其與原告代理同席而坐。　　（原標題：影視劇改編原作須經授權許可）